Por Valeska Gloria Gallardo Hurtado

La Ley 20.931, conocida comúnmente como Agenda Corta Antidelincuencia, y promulgada en el mes de julio del año 2016, está lejos de ser una herramienta adecuada para disminuir la sensación de inseguridad, motivo que se esgrimió como argumento al momento de su presentación y tramitación en el Congreso. La Agenda Corta, al aumentar las facultades de los fiscales y minimizar las facultades del juez de garantía al momento de determinar las penas para los delitos de robo, hurto y receptación, revela como su auténtico propósito el aumento de la población penal. Y es aquí donde encontramos el problema: mientras para los potenciales perpetradores de delitos, la certeza en la efectividad de las penas no sirve como elemento disuasivo, para la población en general las medidas contenidas en la Agenda Corta no le ofrecen más seguridad ni confianza en el sistema penal en su conjunto. Éste último objetivo, en cambio, pareciera ser mejor perseguido a través de la justicia restaurativa.
En efecto, la justicia restaurativa ha demostrado ser capaz de bajar los índices de seguridad y aumentar la credibilidad de la población en los sistemas penales. Esta alternativa de resolución de conflictos ha sido desarrollada en países como Australia, Canadá y Reino Unido, donde lo que se busca es entregar a la víctima y al ofensor un papel central en la posibilidad de resolución de su propio conflicto. Es la víctima, la persona que ha sido ofendida por otro, la que tiene la posibilidad de enfrentar su conflicto y encontrar una solución al mismo, dentro de un sistema reglado de mediación, a cambio de una compensación no necesariamente económica, la que es otorgada por el ofensor. Pero para esto, es necesario primero un sistema penal orientado a las necesidades de la víctima, donde pueda exponer y plantear los efectos nocivos que ha tenido el delito en su vida y en la de su ambiente familiar, donde ésta pueda entregar los detalles de lo ocurrido, sean estos o no relevantes en el ámbito penal (Christie, 1977).
Por otro lado, la justicia restaurativa contiene un gran potencial resocializador, consistente en que el ofensor, ya no tildado en todas las instancias como delincuente o imputado, sea quien se haga responsable de la ofensa que cometió en contra de una persona concreta, la víctima. Este aspecto resocializador plantea que el ofensor tiene la oportunidad durante el procedimiento de plantear las circunstancias que lo llevaron a cometer la ofensa, lo cual también permite que sea restaurada su dignidad como ciudadano (Braithwaite, 1996). Este propósito se logra mediante modos de cumplimiento de penas diversos, no efectivo, o suspensión de ejecución de sentencias; es decir, a cambio de oportunidades de insertarse en la sociedad.
Este tipo de sistema de resolución de conflicto se centra en las personas involucradas, y deja de lado a los abogados, los que se han apoderado del sistema de persecución estatal. Se trata de un sistema de Mediación Penal, a cargo de un tercero imparcial, llamado mediador. Este mediador no tiene las herramientas para resolver el conflicto como lo haría un juez, sino que entrega las herramientas a las partes para que sean ellos los que resuelvan el conflicto que ha afectado sus vidas.
Por una parte, esto no significa que el ofensor pierda su garantía de presunción de inocencia, puesto que esto se da en un marco paralelo al sistema de justicia penal ordinaria, donde los encuentros se producen necesariamente frente al mediador y donde los antecedentes vertidos en las reuniones no pueden ser utilizados como pruebas en un eventual juicio ordinario. Por otra parte, tampoco esto quiere decir que volveríamos a la autocomposición de los conflictos, pues se trata de un sistema que no es contrario a la exclusividad de la jurisdicción en el orden penal, ni al monopolio del ius puniendi estatal, pues son los tribunales quienes controlan el buen desarrollo del procedimiento, existiendo prevenciones procesales para garantizar la presunción de inocencia y los derechos procesales de las víctimas. (González, 2016).
Este camino hacia la justicia restaurativa, que intenta un camino menos represivo y más resocializador, era el que parecía tomar la Ley 18.216, que rigiendo desde 1983, regula la forma de sustituir penas o entregar beneficios a personas condenadas, promoviendo la idea de que no todas las penas deben cumplirse dentro de un recinto penitenciario. Sin embargo, la Agenda Corta Antidelincuencia modificó la Ley 18.216 buscando limitar la procedencia de penas sustitutivas, restringiendo la posibilidad de cumplimir la pena en condiciones de libertad, y, por lo tanto, aumentando la población penal. Estas modificaciones básicamente consisten en la obligación de sumar las penas que tenga una persona en una misma sentencia para evaluar la procedencia de penas sustitutivas (beneficios), lo que dificulta conseguir los requisitos legales puesto que todas estas penas basan su aplicación en el número de días o años a la cual la persona fue condenada. Por otra parte, la Agenda Corta niega la posibilidad de una reclusión parcial domiciliaria a una persona que ya ha tenido alguna en el pasado -cinco o diez años antes, dependiendo de la entidad del delito de que se trate. Finalmente, esta ley establece la posibilidad de revocación de penas sustitutivas en caso de que un condenado no registre su huella genética en un registro especial de ADN, ley que aumenta el número de delitos en virtud de los cuales se hace obligatorio este registro.
Si bien la anterior no es la primera modificación legal que se le realiza a la Ley 18.216, no todos los cambios han ido en el mismo sentido. La anterior modificación fue la Ley 20.603 de Junio de 2012, la cual amplió la posibilidad de la aplicación de penas sustitutivas, incorporando elementos tan trascendentales como el apoyo de asistentes sociales especializados ligados a gendarmería para elaboraciones de planes de reinserción social en el caso de libertades vigiladas simples o intensivas, y la posibilidad del cumplimiento de penas desde la misma casa de los condenados. Esta ley promovía un fin resocializador, otorgando herramientas a jueces, defensores y fiscales, para posibilitar el cumplimiento de penas en el medio libre.
Es importante destacar que la ley 20.603 se promulgó en el año 2012, proyecto presentado durante el primer gobierno de Michelle Bachelet, y donde se destaca en su mensaje, la necesidad de reinserción social de personas condenadas. De este modo, se buscaba evitar la formación de carreras delictivas, objetivo ampliamente compartido por los parlamentarios del momento, y que se dio en respuesta a la necesidad también de bajar el número de la población penal a raíz de lo ocurrido en la cárcel de San Miguel en diciembre de 2010. Fue este mismo parlamento, el cual en el año 2013, durante el gobierno de Sebastián Piñera, rechaza la llamada “Ley Hinzpeter”, promovida por el otrora ministro del Interior, la cual buscaba el fortalecimiento del orden público a través de la entrega de mayores atribuciones a funcionarios policiales para el control de identidad. Y es ese mismo parlamento, con una distinta composición, el que en un cambio de giro estratégico en el segundo gobierno de Bachelet, aprueba la Ley 20.931, con el fin de esta vez, aumentar la población penal y permitir este tipo de control de identidad. Todo a pesar de las criticas que el sector político que apoya a Bachelet presentó en contra del proyecto Hinzpeter, los cuales terminaron acentuando el carácter represor y carcelario del sistema penal.
Sin embargo, el camino parece errado. Si tomamos teorías prevencionistas de la pena no habría correlación alguna entre penas más largas y disminución de la tasa delictiva, puesto que la dureza o severidad del castigo es sólo uno de los factores que intervienen en la posible disuasión del delito (Villajosana, 2015). La Ley 20.931 no tomó en consideración que la efectividad de una pena no sirve necesariamente como elemento disuasivo para que un mismo individuo no vuelva a cometer un delito o para que otros se abstengan de cometerlos.
En conclusión, el camino de la justicia restaurativa ofrece un procedimiento dentro del proceso penal para que las mismas partes que se han visto involucradas resuelvan las consecuencias del delito, de manera inmediata y futura. De esta manera se entrega la posibilidad de un diálogo reglado entre el ofensor y la víctima, que puede influir en las conductas del ofensor ante la víctima y en su incorporación como parte de la sociedad. Así también la víctima se siente escuchada y reparada personalmente, que es una de las grandes críticas a los sistemas procesales penales modernos, y que puede ser una solución a la desconfianza de la sociedad en el sistema en su conjunto.
Sin duda, el problema de la sensación de inseguridad y de la desconfianza de la sociedad en el sistema penal no está dada por la tasa de delincuencia sino porque el sistema no es capaz de escuchar y reparar a las víctimas.


Valeska Gloria Gallardo Hurtado es abogada y Licenciada en Derecho por la Universidad de Chile.