La sentencia de la Corte Suprema a través de la cual resolvió el recurso de nulidad presentado por los abogados de Mauricio Ortega contra el fallo del tribunal oral en lo penal de Coyhaique, que le había condenado por el delito de femicidio frustrado, ha creado una interesante y, a mi juicio, inusitada situación: ella pareciera haber logrado crear una crisis de legitimidad social del razonamiento jurídico mismo.

Los cuestionamientos desde amplios sectores de la opinión pública y desde el movimiento feminista, en efecto, se dirigen no solamente contra el contenido substantivo de la sentencia, es decir contra la decisión de desestimar la condena contra Ortega por femicidio frustrado y condenarle en cambio por lesiones graves. Dichos cuestionamientos se dirigen también contra la argumentación jurídica misma ofrecida en la sentencia; es decir, contra el razonamiento de la mayoría de la Corte de que el hecho judicialmente establecido de que Ortega procedió a sacarle los ojos a Nabila Rifo tras haberle inferido golpes potencialmente mortales revelaría que su propósito no era matarla sino dejarla malherida e incapacitada para llevar a cabo su vida habitual, excluyendo así la intencionalidad de matar o animus necandi que constituye un requisito para la aplicación del delito de femicidio.

Estamos frente a una situación poco común en nuestro país. Si bien los medios de comunicación reportean constantemente sobre procesos judiciales, la opinión pública pareciera tan sólo ocasionalmente prestar atención a ellos. Cuando ello ocurre, pese a que por los medios desfilen abogados explicando los aspectos técnicos del proceso judicial en cuestión y los argumentos ofrecidos por las partes y por el tribunal respectivo, es muy extraño que la opinión pública refleje interés por aquellos aspectos, o que refleje haberlos comprendido. Eso no es extraño, por supuesto, en el contexto de intensa división del trabajo y especialización del conocimiento que caracteriza a las sociedades contemporáneas: lo normal es que los asuntos judiciales conciten la atención únicamente de quienes hacen del derecho su oficio o su ámbito de interés intelectual.

Aún así, en algunas sociedades (por ejemplo, la norteamericana) y en algunos contextos (por ejemplo, cuando se judicializan conflictos políticos), lo jurídico suele saltar a la palestra de la discusión pública y movilizar a sectores de la ciudadanía, ya sea creando divisiones dentro de ella entre partidarios o detractores de una determinada decisión, o incluso generando un repudio generalizado entre la opinión pública y despertando pocas expresiones de apoyo. La sentencia de la Corte Suprema en el caso de Nabila Rifo es, en ese sentido, uno de los pocos casos en el Chile contemporáneo en que ha ocurrido esta intrusión de lo judicial y de lo jurídico en la discusión pública.

Lo novedoso de esta situación emerge cuando comparamos este caso con uno anterior, en el que también una parte significativa de la opinión pública cuestionó masivamente una decisión judicial al punto de producir aquello que es de tan rara ocurrencia entre nosotros: protestas sociales contra sentencias judiciales. Me refiero a la decisión del Tribunal Constitucional en 2008 de prohibir la píldora del día después. En primer lugar, no está de más observar, desde una perspectiva de género, que estos dos casos giren en torno al estatuto jurídico de la mujer. Como suele ocurrir en relación con sujetos definidos en contraposición con el paradigma abstractamente racional de sujeto hegemónico, la encarnación de la discusión jurídica en cuestión se verifica en la dimensión corporal, en este caso en el cuerpo femenino; en la sentencia de 2008, en todo cuerpo femenino que en el territorio pretenda ejercer de manera autónoma, en un sentido u otro, su sexualidad; en el caso de hoy, en el cuerpo malherido de Nabila Rifo. En ambos casos, por lo demás, se trata de decisiones tomadas por órganos judiciales compuestos prácticamente en su totalidad por hombres. Si en el caso de Nabila Rifo la discusión involucra el nivel de protección jurídica que recibe la mujer contra agresiones de género, en el caso de la píldora la discusión giró en torno a la protección jurídica de la autonomía sexual y reproductiva de la mujer. En el contexto de una sociedad que tiende a dejar la discusión de asuntos judiciales en manos de la profesión jurídica, estos dos casos constituyen una clara señal de que existe una significativa escisión entre las ideas substantivas de justicia en materia de género que sustentan nuestros tribunales superiores, por un lado, y sectores importantes de la sociedad civil, por el otro.

Ahora, desde la perspectiva de la relación entre derecho y sociedad, es decir, desde el programa de investigación conocido a nivel comparado como Law & Society, un análisis detenido de los dos casos muestran, dentro de su similitud en cuanto casos de cuestionamiento social al desempeño de la judicatura, una interesante diferencia. Recordemos que en el caso de la píldora, los cuestionamientos discursivos y la protesta social hicieron erupción en una ventana de tiempo producida por el propio Tribunal Constitucional, el que anunció su decisión de prohibir la píldora el 4 de abril de 2008 y postergó la publicación de la sentencia hasta el 18 de abril de 2008, cuando entregó un documento de 276 páginas, hasta ese entonces una de las sentencias más largas del Tribunal.

¿Cómo explicar esta actuación del Tribunal Constitucional? Es posible pensar que, cuando la sentencia no estaba aún redactada debido a la larga extensión que finalmente alcanzó, los integrantes del Tribunal pensaron que anticipar el contenido de la decisión permitiría descomprimir políticamente la ansiedad de la opinión pública. Si es que uno ve esa dilación como una maniobra, uno debiera concluir que ella no parece haber saciado la ansiedad de la opinión pública sino haber desencadenado su ira: las protestas frente al Tribunal se desencadenaron en el momento en que fue anunciada la decisión. Frente a estas protestas, algunos profesores de derecho constitucional que respaldaban el contenido de la decisión argumentaron desde el espacio editorial de El Mercurio que la opinión pública debía suspender su juicio hasta haber accedido al contenido de la sentencia, evidenciando la dificultad que influyentes operadores jurídicos tenían en entender la problemática de la legitimidad social del desempeño de la judicatura.

Así y todo, lo que uno debiera concluir que estuvo en entredicho en el caso de la píldora fue, por un lado, el contenido substantivo de la decisión judicial, esto es la decisión del Tribunal de prohibir la píldora, y por otro lado, la performance del Tribunal, la puesta en escena del anuncio de la decisión judicial. La pobre argumentación del Tribunal, que básicamente resolvió ignorar la existencia de un conflicto entre intereses prima facie relevantes constitucionalmente negando la corporalidad de la mujer y sencillamente afirmó la importancia de la “vida” cual parroquiano del Opus Dei, no logró concitar mayor atención de parte de la opinión pública, pese o debido a su simpleza. En el caso de la sentencia de la Corte Suprema sobre el caso de Nabila Rifo, en cambio, la situación es diferente.

En efecto, y volviendo al punto de partida de esta reflexión, pareciera ser que en general la opinión pública y en particular el movimiento feminista no sólo han comprendido la argumentación substantiva de la Corte Suprema sino que además han expresado su desacuerdo con su matriz analítica y argumentativa. ¿Por qué inferir, de las acciones judicialmente establecidas de Ortega, que su intención no era matar a Nabila Rifo? ¿Por qué no concluir que su acción de sacarle los ojos estaba conducida por la pura y simple irracionalidad del odio homicida? ¿O por qué no concluir que ellas estaban motivadas por un perverso tipo de racionalidad, esto es, por el afán de no sólo matar a Nabila Rifo sino también de mancillar su cuerpo deformándolo cuando ya todo le indicaba al perpetrador que estaba o muerta o moribunda? ¿No se parece este modus operandi, tan parecido al de las bandas de asesinos de mujeres que proliferan en América Latina, precisamente al tipo de delitos que busca castigar la figura penal del femicidio? Estas son algunas de las preguntas que circulan en redes sociales, en conversaciones familiares, y entre las consignas de quienes han llamado al movimiento contra la agresión de género a movilizarse no sólo contra la decisión de la Corte sino contra su misma argumentación jurídico-penal.

Evidentemente, cualquier estudiante de derecho o licenciado en ciencias jurídicas tendría una explicación para la solución de la Corte: el principio de restrictividad del castigo penal orienta a los jueces a emplear cualquier criterio que permita reducir su intensidad. Es mejor cien culpables libres a un inocente preso, se suele decir. La realidad del derecho penal y carcelario, por supuesto, desmiente esta ingenua afirmación de los devotos de los ideales (o fantasías) del derecho; la presunción de inocencia tiene un claro sesgo en su aplicación cotidiana, por ejemplo, beneficiando a quienes cometen delitos de cuello y corbata y desapareciendo sospechosamente cuando se trata de algún delito contra la propiedad.

Y es aquí donde la respuesta social ante la sentencia de la Corte Suprema plantea un severo desafío a los profesionales del derecho. Esta sentencia es expresiva de una determinada manera de comprender el derecho en cuanto sistema de conceptos y doctrinas que buscan darle coherencia, plenitud y sistematicidad a las reglas de conducta contenidas en la legislación. Es esa manera de articular los conceptos y doctrinas jurídicas lo que está siendo cuestionado en el caso de Nabila Rifo. Lo que el reclamo social sostiene es que esa manera de entender el derecho es patriarcal y, por lo tanto, opresiva respecto de la mujer, cuyo interés en contar con una protección reforzada contra la violencia de género, interés respaldado por la reforma legal que creó el delito de femicidio, ha sido abiertamente ignorado mediante una manera de razonar jurídicamente que anula en términos prácticos dicho delito. Como he sostenido en algunos trabajos académicos, el reconocimiento jurídico de los intereses de grupos históricamente mantenidos en una posición subalterna exige una tarea de renovación de las doctrinas substantivas que los profesionales del derecho emplean para interpretar las leyes. El rechazo social contra la sentencia de la Corte Suprema en el femicidio frustrado de Nabila Rifo renueva el sustento de esta afirmación.


Agradezco las observaciones de Paula Ahumada.